JFRG. 5868
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL
Magistrado Ponente:
Dr. JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ
Bogotá, D. C., cinco (5) de septiembre de dos mil uno (2001)
Referencia: Expediente No. 5868
Decídese el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 17 de octubre de 1995, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., Sala Civil, en el proceso ordinario promovido por el señor ARISTIDES RAMIREZ CARDENAS contra LEONOR CORREDOR DE RAMIREZ, MARIO ALBERTO, OLGA LUCIA, AMPARO y MAGDA LIGIA RAMIREZ CORREDOR.
ANTECEDENTES
1. Mediante demanda cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Diecisiete Civil del Circuito de Bogotá, D.C. (fols. 26-30, C-1), el citado demandante convocó a proceso ordinario de mayor cuantía a los también mencionados demandados, para que frente a ellos se declare simulado el contrato de compraventa de la nuda propiedad, contenido en la escritura pública No. 7455 de 11 de agosto de 1993, otorgado en la Notaría Veintiuna del Círculo de Bogotá, D.C., respecto del inmueble situado en la carrera 55B No. 46-07 de la misma ciudad, celebrado entre LEONOR CORREDOR DE RAMIREZ, como vendedora, y MARIO ALBERTO, OLGA LUCIA, MAGDA LIGIA y AMPARO LEONOR RAMIREZ CORREDOR, en calidad de compradores, ordenando consecuentemente "la devolución de los derechos sobre dicho inmueble, equivalentes a la mitad del mismo", además de la cancelación de la inscripción del título en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos.
2. Las pretensiones anteriores se fincaron en los hechos que a continuación se compendian:
2.1. El 5 de octubre de 1962, ARISTIDES RAMIREZ CARDENAS y LEONOR CORREDOR contrajeron matrimonio católico, de cuya unión procrearon a MARIO ALBERTO, OLGA LUCIA, MAGDA LIGIA y AMPARO LEONOR.
2.2. El demandante adquirió de la Beneficencia de Cundinamarca un lote de terreno sobre el cual posteriormente edificó, "con recursos propios", una casa de habitación y un apartamento anexo, pero a iniciativa suya hizo que la venta se realizara a favor de LEONOR CORREDOR DE RAMIREZ, su cónyuge, como consta en la escritura pública No. 501 de 14 de febrero de 1969, debidamente inscrita en la Oficina de Instrumentos Públicos, pese a lo cual de todas formas el bien inmueble "ingresó… a la sociedad conyugal".
2.3. Hace un año (la demanda fue presentada el 10 de noviembre de 1993), a raíz de desavenencias conyugales que originaron la separación de lecho de la pareja, el actor contrató los servicios de un abogado con el fin de adelantar la separación de bienes por mutuo acuerdo, sin resultado positivo alguno. Posteriormente descubrió que mediante escritura pública 7455 de 11 de agosto de 1993, otorgada en la Notaría 21 del Círculo de Bogotá, D.C., su cónyuge enajenó la nuda propiedad a sus cuatro hijos, los codemandados, reservándose para ella el derecho de usufructo.
2.4. Por lo anterior, el demandante considera que hubo una "una simulación con el objeto de extraer el bien de la sociedad conyugal y birlar y burlar" sus derechos.
3. Notificados los demandados del auto admisorio de la demanda, oportuna y conjuntamente se opusieron a todas las pretensiones (fols. 38-41, C-1), para lo cual negaron el hecho atinente a la simulación (supra, numeral 2.4.) y aceptaron como parcialmente cierto el relativo a la construcción, por cuanto el demandante "solicitó a la demandada permiso para construir", el cual efectivamente fue concedido al haber prometido que esas mejoras quedarían de propiedad de la cónyuge demandada y para su beneficio. En la misma oportunidad formularon las excepciones perentorias que nominaron carencia e inexistencia de interés jurídico o derecho para demandar, fundadas en que como la sociedad conyugal formada por el hecho del matrimonio se encontraba vigente, la demandada tenía la libre disposición de sus bienes de conformidad con lo dispuesto por la ley 28 de 1932, razón por la cual el demandante no tiene derecho para pretender la simulación de los negocios jurídicos que sobre sus propios bienes realice la cónyuge.
4. Adelantado en esos términos el proceso, la sentencia de primera instancia de 5 de junio de 1995 (fols. 66-72, C-1), declaró fundada la excepción perentoria de carencia de interés jurídico para demandar y negó las pretensiones de la demanda, fundamentalmente porque como lo han definido la doctrina y la jurisprudencia, que no cita, el cónyuge tiene personería para demandar la simulación de los negocios jurídicos celebrados por el otro, una vez disuelta la sociedad conyugal o luego de haber propuesto una acción encaminada a obtener su disolución, como la separación de bienes, el divorcio, la nulidad del matrimonio, etc.; mientras tal condición no se dé, como sucede en el caso concreto, cada cónyuge legalmente se encuentra facultado para administrar y disponer libremente de los bienes que adquiera, sean sociales o propios, según lo establece la ley 28 de 1932.
5. En virtud del recurso de apelación interpuesto contra la anterior providencia, el Tribunal la confirmó en todas sus partes, mediante sentencia de 17 de octubre de 1995 (fols. 11-23, C-2), frente a la cual el demandante formuló el recurso extraordinario de casación de cuyo estudio hoy se ocupa la Corte.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
1. Luego de referirse a los antecedentes del litigio y constatar la validez formal del proceso, el ad-quem señaló que en principio existe identidad de criterios entre el sentenciador de primer grado y el recurrente, respecto al requerimiento jurisprudencial según el cual para la procedencia de la acción de simulación formulada por un cónyuge en relación con los negocios jurídicos celebrados por el otro, se requiere que la sociedad conyugal esté disuelta, o que si se encuentra vigente, judicialmente se pretenda su disolución, tal como ocurre "cuando el cónyuge ha demandado la separación de bienes, de cuerpos, el divorcio, la nulidad del matrimonio, etc.", pues si nada de eso acontece "no aparece el interés jurídico para impugnar los actos ficticios" (G.J. CLXV, pág. 214) (el subrayado no es del texto).
2. Seguidamente el Tribunal indicó que de la expresión latina "etcétera" (etc.), utilizada por la Corte en la cita precedente, empleada generalmente para sustituir "el resto de una exposición o enumeración que se sobreentiende o que no interesa expresar", el recurrente ha deducido su inconformidad, pues, según él, la enumeración de los procesos que tienden a la disolución de la sociedad conyugal no es taxativa, sino enunciativa, vale decir, se citan a manera de ejemplo, "quedando…otros casos que también se encuentran ínsitos en la expresión y que igualmente se dirigen a su disolución y liquidación", como acontece con la "separación de bienes por mutuo acuerdo" (relieva la Sala), toda vez que "la intención del actor fue la de facilitar con su esposa una separación de bienes por mutuo acuerdo, para lo cual obtuvo los servicios de un profesional del derecho quien luego de entrevistarse con ésta recibió una respuesta que podría entenderse como afirmación a esa intención, lo que deja en evidencia que la disolución de la sociedad conyugal 'estaba planteada extraprocesalmente', no obstante lo cual 'a las conversaciones preliminares le sucedió la ficticia operación de venta' ".
3. Para dar respuesta en forma negativa a la inquietud del apelante, el sentenciador de segundo grado, evocando la jurisprudencia citada, expresó que para examinar el interés del cónyuge demandante en la simulación cuando mantiene vigencia la sociedad conyugal, "no basta la simple separación de hecho", por cuanto el perjuicio de quien la alega debe ser actual y no eventual, cierto y no hipotético, vale decir, necesariamente debe existir al tiempo de deducirse la acción, pues el "derecho no puede reclamarse de futuro".
Por lo tanto, agrega, si el demandante sólo tenía una expectativa en su fuero interno, el propósito de pretender la separación de bienes, sin que esa intención se manifestara al mundo externo mediante la demanda pertinente, escapa a la justicia todo intento por darle categoría de "hecho a una voluntad interna", por más que extraprocesalmente hubiere trascendido la esfera afectiva de la otra parte. Así, haciendo suya doctrina de la Corte (sent. Cas. Civ. de 15 de septiembre de 1993), reiteró que cuando el interés para demandar la simulación se finca en la preexistencia de una demanda de separación de cuerpos, etc., para saber si el proceso respectivo puede desembocar en la disolución o no de la sociedad conyugal, esa expectativa debe contar con un elemento incontrastable, como es la notificación a la contraparte del auto admisorio de la demanda, pues sólo de esa manera se asegura que "su desenlace se presentará según los términos propuestos, vale decir, que de manera concreta se sepa que habrá de tomarse una determinación que, eventualmente, comporte la disolución de la sociedad conyugal".
4. Concluye el sentenciador de segundo grado que sólo cuando se realiza esa notificación, el interés del demandante en la simulación viene a concretarse y actualizarse, pues en el entretanto no puede asegurarse el desenlace esperado, esto es, no se garantiza de manera inmediata si habrá o no decisión, puesto que el demandante es libre de retirar su demanda. De esta suerte, la ulterior demanda de simulación no puede justificarse con el otorgamiento del poder para la iniciación del proceso orientado a disolver la sociedad conyugal, ni con la presentación de la demanda, ni con la admisión de la misma.
LA DEMANDA DE CASACION
Tres cargos, por la causal primera de casación, propone el recurrente contra la sentencia compendiada, los cuales se resolverán conjuntamente por participar de consideraciones que le son comunes.
CARGO PRIMERO
1. En él se acusa la sentencia del Tribunal de haber violado indirectamente, por falta de aplicación, los artículos 657, 666, 669, 739, 756, 1457 y 2488 del Código Civil; 89, regla primera, de la ley 153 de 1887, y 1º del decreto 1712 de 1989, como consecuencia de errores de hecho en la estimación probatoria.
2. Para desarrollar el cargo, el recurrente manifiesta que el Tribunal inapreció las pruebas que "apuntan a la existencia" de un derecho patrimonial a su favor, para algunos "personal o de crédito", para otros "real de superficie" (artículo 739, Código Civil), derivado de ser el constructor, con sus propios recursos, de la casa de habitación y del apartamento anexo, en el lote citado, de donde igualmente emana el interés para acudir a los estrados judiciales en procura de la declaratoria de simulación, a saber:
2.1. La confesión por apoderado contenida en la contestación de la demanda, en cuanto en ésta se afirmó (hecho vigésimo) que el demandante edificó en el lote, una "casa de habitación y un apartamento anexo, con recursos propios", a lo cual se replicó que era "parcialmente cierto", pues la construcción se hizo en parte con dineros de aquél, quien fuera de pedir permiso para el efecto, "prometió" que las mejoras quedarían de propiedad de la demandada LEONOR CORREDOR DE RAMIREZ, y para su beneficio.
2.2. Los testimonios rendidos por GUSTAVO POSADA FORERO y CARLOS CLODOMIRO MARTINEZ BERNAL, no sólo ante la Notaría 33 del Círculo de Bogotá, D.C. (fols. 19-20, C-1), sino ante el juez del conocimiento (fols. 52-54, ib.), quienes expresaron que la casa de habitación y el apartamento anexo se construyeron con recursos propios del demandante.
3. En orden a demostrar el error, el censor precisa que con las anteriores pruebas, inobservadas por el Tribunal, quedó acreditado el interés para demandar la simulación, porque si bien por el fenómeno de la accesión, la edificación es de propiedad del titular del derecho de dominio sobre el terreno, éste para ejercer actos de disposición (la venta simulada), debe pagar al mejorista el valor de la edificación, plantación o sementera, mucho más cuando, como se reconoce, esa construcción se levantó "a ciencia y paciencia de la dueña". Por tal razón considera ser titular de un derecho de crédito (artículo 666 del Código Civil), en contra de la vendedora, es decir, "se encuentra en la misma situación de cualquier acreedor que observa que la prenda general de que trata el artículo 2.488 del Código Civil se deteriora, dificultando su cobro".
4. El deterioro de la prenda general de los acreedores, agrega el impugnante, se encuentra probado con la manifestación de la demandada LEONOR CORREDOR DE RAMIREZ en la audiencia de conciliación (fol. 45, C-1), cuando no sólo expresó que se había gastado la plata, sino que no le va a cancelar nada al demandante, pieza procesal que tampoco "vio ni valoró el juez ad-quem".
5. Los errores de hecho cometidos por el Tribunal, concluye el impugnante, son trascendentes y graves, porque si hubiera analizado la prueba testimonial, la confesión por apoderado y el texto de la audiencia de conciliación, habría advertido su interés actual, no eventual, para demandar la simulación del contrato de compraventa de la nuda propiedad, lo cual lo condujo a vulnerar las disposiciones sustanciales citadas en el cargo, principalmente porque la confesión no se neutraliza con la añadidura según la cual las mejoras quedarían de propiedad de la dueña del bien raíz, pues consideradas como una donación de inmueble, la construcción lo es por adherencia, no se hizo por escritura pública (artículo 1457 del Código Civil), y si se califica como una promesa de donación, tampoco el precontrato consta por escrito (ley 153 de 1887, artículo 89, regla primera).
CARGO SEGUNDO
1. Por la vía directa, en este cargo se acusa la sentencia de haber infringido, por interpretación errónea, los artículos 1781, numeral 5º, del Código Civil, y 1º de la ley 28 de 1932.
2. Para desarrollar la censura, el impugnante no debate si la mujer casada se encuentra habilitada para enajenar sus haberes o no, porque la "respuesta es positiva", pero ello no implica que se le haya dado permiso para "insolventarse o enajenar los bienes de la sociedad conyugal, ficticiamente, en deterioro de los derechos y legítimos intereses del otro cónyuge", como ocurrió con el lote, la casa de habitación y el apartamento anexo, todo lo cual había ingresado al haber de la sociedad conyugal.
2. Según la Corte, agrega el recurrente, mientras no se haya disuelto la sociedad conyugal o no exista proceso contencioso en curso con esa finalidad, no existe interés en ninguno de los cónyuges para demandar la simulación de los negocios jurídicos celebrados por el otro, pero a su juicio no se trata de eso, sino de propender porque se interprete esa doctrina "a los nuevos condicionamientos jurídicos y fácticos del momento", con el fin de deducir que aún en vigencia de la sociedad conyugal, la cual se constituye por el hecho mismo del matrimonio, existe un interés claro y actual, no eventual, en ambos cónyuges, respecto del haber de esa sociedad, principalmente porque el acto simulado trae consigo el menoscabo del patrimonio social, menguando de manera significativa el derecho del otro cónyuge.
3. Es tan cierto lo anterior, prosigue el recurrente, que hubo necesidad de expedir la ley 258 de 1996, la cual enseña que el bien inmueble adquirido en su totalidad por uno de los cónyuges, antes o después de la celebración del matrimonio, destinado a la habitación de la familia, no puede enajenarse ni constituirse gravamen u otro derecho real, sin el consentimiento libre de ambos cónyuges, prohibición que igualmente se extiende entre compañeros permanentes cuando la unión haya perdurado por lo menos dos años.
No se trata de pedir, anota, se aplique retroactivamente la ley, sino de expresar que por el hecho del matrimonio existe en ambos cónyuges un interés sobre los bienes que cada uno adquiere, interés que la precitada ley "convirtió en derecho en lo que respecta a los inmuebles afectados a vivienda familiar", así el interés jurídico no sea igual ni más que un derecho subjetivo, pero si superior a "una simple expectativa". En efecto, si un acreedor personal carece de un "derecho real" sobre los bienes del deudor, si tiene interés en que esos haberes se conserven o aumenten para que no desaparezca en la práctica la facultad de perseguirlos judicialmente (artículo 2488 del Código Civil). Es el mismo caso -prosigue- de un inmueble a nombre de un cónyuge, el otro consorte que no aparece como propietario, si "tiene un interés en que su valor y utilidad se mantenga o crezca, en procura de que, al momento de la ruptura de la sociedad conyugal, salga ganancioso y no perdidoso", máxime cuando, como ocurre en el caso concreto, "se trata de un bien que ingresó a la sociedad conyugal gracias a su trabajo, a sus ahorros, a su ciencia y a su técnica".
Por lo anterior, no se explica el impugnante cómo un tercero que ha dado un dinero en mutuo, sí tiene interés en la declaratoria de simulación, y se niegue ese mismo interés al cónyuge, socio por añadidura de la sociedad conyugal.
4. Luego de referirse, con apoyo doctrinario, a la diferencia que existe entre interés y derecho subjetivo, el recurrente manifiesta que la sentencia impugnada confunde lo uno con lo otro, cuando expresa que ni el otorgamiento del poder en procura de la disolución de la sociedad conyugal, ni la presentación de la demanda, ni su admisión, crean el interés de uno de los cónyuges para solicitar la simulación de los negocios jurídicos celebrados por el otro, porque en el entretanto cabe el retiro de la demanda, sin parar en mientes que aún trabada la relación jurídico-procesal puede desistirse del libelo, llegarse a una transacción o a una conciliación. Además, resulta extraño señalar que ese interés sólo nace cuando se notifica el libelo a la parte demandada, cuando ésta puede evadirla, incluso antes de vincularla al proceso, "estará en posibilidad de enajenar los bienes de la sociedad conyugal, burlando y birlando a su cónyuge".
5. Concluye, entonces, que al no tenerse en cuenta esos derroteros, la sentencia impugnada interpretó el artículo 1º de la ley 28 de 1932 con carácter absoluto, excluyendo en la práctica la defensa del cónyuge perjudicado y vulnerando el artículo 1781, numeral 5º, del Código Civil, el cual establece que la sociedad conyugal se compone, entre otros, de todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a titulo oneroso, significando que esos bienes se deben cuidar adecuadamente, no dilapidarlos, mucho menos enajenarlos empleando el socorrido mecanismo de los actos simulados.
TERCER CARGO
1. En este cargo se acusa la sentencia del Tribunal de haber violado indirectamente, por falta de aplicación, los artículos 1820, numeral 5º, del Código Civil, y 8º de la ley 153 de 1887, al no darle a las pruebas recaudadas "la adecuada calificación jurídica", desconociendo de esa manera el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil.
2. Para desarrollarlo, el recurrente sienta como premisa haber demostrado en el proceso que el matrimonio RAMIREZ-CORREDOR nunca fue armónico y que antes de otorgarse la escritura simulada, estaban los cónyuges separados de hecho; luego, cualquier enajenación de un bien de la sociedad conyugal, con desaparición del pretenso precio pagado, entregó al demandante un interés actual para demandar la simulación como cónyuge perjudicado.
En efecto, la demandada AMPARO LEONOR RAMIREZ CORREDOR al absolver el interrogatorio de parte contestó que en la casa objeto de litigio sólo vivía su madre LEONOR y su hermana MAGDALENA (fol. 49 vto., C-1); el testigo CARLOS CLODOMIRO MARTINEZ indicó: "Después supe que se separaron y hasta ahora el proceso…que se está tramitando" (fol. 51, ib.); por su parte, GUSTAVO POSADA FORERO declaró que después de un viaje a México, supo que había desavenencias entre la pareja, situando como fecha el año de 1993 (fol. 52 vto., ib.); y, por último, GONZALO MILLAN depone que precisamente por esas diferencias sugirió al actor la separación, lo cual rehusó, para tomar esa decisión después (fol. 53, ib.).
3. A continuación el censor indica que la sentencia recurrida evaluó las pruebas relacionadas en cuanto tuvo por probada "la separación de hecho", pero no les asignó las consecuencias jurídicas adecuadas, por cuanto el artículo 1820, numeral 5º, del Código Civil prevé como causal de disolución de la sociedad conyugal la separación de bienes por mutuo acuerdo elevada a escritura pública. En consecuencia, toda tentativa en buscar y pedir la disolución de la sociedad conyugal, crea un interés actual en quien así actúa y si el otro cónyuge tiene conocimiento de esa petición, no puede negarse la existencia del mismo. A ese interés, agrega, tan cierto en el demandante de la simulación, por cuanto pidió la separación de bienes "por mutuo acuerdo", como "está probado", pues había dificultades entre los cónyuges, incluso separación de hecho, "el juzgador no le dio la consecuencia jurídica que esos hechos merecen".
4. Por consiguiente, el censor considera que si sólo las demandas judiciales promovidas en procura de la disolución de la sociedad conyugal debidamente notificadas a la parte demandada, entregan al cónyuge un interés legítimo para demandar la declaratoria de simulación, ello conlleva desequilibrar unas causales en beneficio de otras, para desconocer una de las formas más civilizadas con el objeto de romper esa sociedad (el mutuo acuerdo), olvidando que a la responsabilidad precontractual se le ha admitido como fuente de obligaciones, y que la inobservancia de ciertos compromisos, así no se hayan perfeccionado como contratos, engendra ese tipo de responsabilidad.
5. Así, concluye el recurrente, la locución latina "etcétera" utilizada por la Corte en el fallo cuya cita soporta la sentencia combatida, "implicaba indefectiblemente la presencia de otras causales", pero el Tribunal en lugar de interpretar e investigar si la disolución de la sociedad conyugal por mutuo acuerdo, en su etapa previa, gozaba de los mismos "favores de la trabazón de una litis contenciosa", ignoró el significado de esa expresión, llevándolo a inaplicar las normas sustanciales que se denuncian en el cargo (el subrayado no es del texto).
CONSIDERACIONES
1. La naturaleza de la simulación, que al fin de cuentas es una acción de prevalencia, porque descartado está que el fenómeno simulatorio acarree un vicio para el negocio jurídico, ha determinado que tanto la doctrina como la jurisprudencia, se hayan preocupado de elucidar quiénes tienen interés para el ejercicio de tal acción, pues lo cierto es que el contrato no puede quedar expuesto a que cualquier persona que tuviera conocimiento del acto, pudiera asistirle interés para hacer prevalecer la verdad. Concretamente la jurisprudencia de la Corporación ha exigido para ese efecto que el demandante exhiba un interés jurídico, serio y actual, que no es otra cosa que la titularidad de un derecho cierto cuyo ejercicio se halle impedido o perturbardo por el acto ostensible, que por ser fingido su declaración de simulación se reclama (G.J. CXCVI, 2º semestre, pág. 23). De manera, que en términos generales el interés se pregona de las propias partes; de los terceros que por fungir de acreedores de los contratantes eventualmente se ven lesionados, y del cónyuge, respecto de los actos jurídicos celebrados por el otro, bajo las pautas, desde luego, del régimen económico del matrimonio, previsto por la ley 28 de 1932, que es el punto que debe examinarse en el caso concreto.
2. A falta de capitulaciones matrimoniales, se forma entre los contrayentes, por el solo hecho del matrimonio, una sociedad de bienes (artículos 180 y 1774 del Código Civil), cuyo haber lo integra, entre otros, "los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a título oneroso". Desaparecida, por virtud de la citada ley, la jefatura única de la sociedad conyugal, la mujer y el marido se encuentran facultados para administrar y disponer libremente de sus bienes, entendiendo por tales los de su exclusiva propiedad y los que, a pesar de tener la vocación de gananciales, se radican en cabeza de uno o de otro.
Frente a la autonomía que cada uno de los cónyuges tiene para el manejo de sus patrimonios, sin control o fiscalización del uno sobre el otro, la doctrina y la jurisprudencia se han dado a la tarea de averiguar en qué momento surge el interés válido y tutelable para que los cónyuges se cuestionen entre sí, la libre administración y disposición de bienes. Indudablemente que la facultad de administrar y de disponer libremente de los bienes, se mantiene hasta cuando la sociedad conyugal se disuelve, porque si cada cónyuge "administra y dispone libremente de los bienes que adquiere durante el matrimonio y si sólo cuando se disuelve la sociedad conyugal se considera que ésta ha existido desde la celebración de aquél, síguese que por regla general mientras no se disuelva dicha sociedad ninguno de los cónyuges puede atacar los actos celebrados por el otro, pues si le fuera permitido hacerlo antes esto conduciría en el fondo a anular la facultad que la misma ley concede a cada uno de ellos para disponer libremente de los bienes que adquiera durante la unión matrimonial" (sent. Cas. Civ. de 4 de octubre de 1982, G.J. CLXV, pág. 216.) (subrayado fuera de texto).
Colígese, entonces, como regla general, que el interés para impugnar de simulados los negocios jurídicos celebrados por el otro cónyuge, surge ordinariamente de la disolución real y efectiva de la sociedad conyugal. Por excepción, ese interés se ha admitido, cuando existe una clara y patente manifestación de aniquilar la sociedad conyugal, lo cual acontece cuando un cónyuge convoca judicialmente al otro con ese propósito, ante todo para impedir que la posible disolución decretada se haga ilusoria en sus efectos. Conforme a los antecedentes jurisprudenciales, inicialmente ese interés se encuadró en la demanda de separación de bienes y aún en algunas medidas cautelares, para posteriormente hacerlo derivar de "una causa que vaya orientada a la disolución de la misma, como la separación de cuerpos, de bienes, el divorcio, etc.", condicionada su existencia al instante de demandarse la simulación, pues al ser ese interés un presupuesto de la pretensión debe "existir al momento de deducirse la acción porque el derecho no puede reclamarse de futuro", sin que la sola calidad de cónyuge lo legitime para el efecto.
Pero, según doctrina que mantiene vigencia (sent. Cas. Civ. No. 127 de 15 de septiembre de 1993), la sola presentación de la demanda no es motivo concluyente para precaver el desenlace del proceso, cualquiera fuere el sentido, pues mientras el demandado no haya sido vinculado legalmente a éste, la demanda puede ser retirada por la parte actora. Por consiguiente se ha dicho que el interés para deprecar la simulación se concreta y actualiza sólo cuando se traba la relación jurídico-procesal, momento a partir del cual se sabe con certeza que en condiciones normales ha de sobrevenir la disolución, pues en el entretanto, por muchos y variados que sean los hechos ejecutados a ese propósito, todo se presenta de manera contingente.
Recientemente la Corte (sentencia de 30 de octubre de 1998, exp. 4920), reiteró su criterio en los siguientes términos:
"Según establece el artículo 1º de la Ley 28 de 1932, entre los atributos que para los cónyuges surge de la constitución de la sociedad conyugal, está el de disposición que durante el matrimonio puede ejercer cada uno de ellos respecto de los bienes sociales que le pertenezcan al momento de contraerlo, o que hubiere aportado a él, prerrogativa que sólo decaerá a la disolución de la sociedad, por cuya causa habrá de liquidarse la misma, caso en el cual 'se considerará que los cónyuges han tenido esta sociedad desde la celebración del matrimonio'. Significa lo anterior, entonces, que mientras no se hubiese disuelto la sociedad conyugal por uno cualquiera de los modos establecidos en el señalado artículo 1820 del Código Civil los cónyuges se tendrán como separados de bienes y, por lo mismo, gozarán de capacidad dispositiva con total independencia frente al otro, salvo, claro está, en el evento de afectación a vivienda familiar de que trata la Ley 258 de 1996, independencia que se traduce en que éste no puede obstaculizar el ejercicio de ese derecho. De igual manera, en vida de los contratantes tampoco los eventuales herederos podrán impugnar los actos celebrados por el otro cónyuge, fincados en las meras expectativas emergentes de una futura e hipotética disolución del matrimonio o de la sociedad conyugal, como que si así no fuere se desnaturalizaría su régimen legal.
"En cambio, 'una vez disuelta la sociedad conyugal los cónyuges están legitimados para demandar la simulación de los actos celebrados por el otro. El interés jurídico es patente en ese caso porque disuelta la sociedad por cualquiera de las causas legales, se actualiza el derecho de cada uno de los cónyuges sobre los bienes sociales para la determinación de los gananciales que a cada uno correspondan. Pero antes de esa disolución puede existir ya el interés jurídico en uno de los cónyuges para demandar la simulación de un contrato celebrado por el otro sobre bienes adquiridos por éste a título oneroso durante el matrimonio cuando la demanda de simulación es posterior a la existencia de un juicio de separación de bienes, o de divorcio, o de nulidad del matrimonio, los cuales al tener éxito, conllevan la disolución de la sociedad conyugal' (G.J. CLXV 211), caso en el cual se exige que 'una de tales demandas definitorias de la disolución de dicha sociedad se haya notificado al otro cónyuge, antes de la presentación de la demanda de simulación' (sent. Cas. Civil, sep. 15/93); por supuesto que en eventos como los señalados, asoma con carácter definido una amenaza grave, cierta y actual a los derechos del demandante, toda vez que, sin lugar a dudas, la preservación del negocio simulado acarrea una mengua a sus derechos".
3. Las anteriores reflexiones vienen al caso para resolver adversamente los cargos segundo y tercero que hacen derivar el interés para demandar la simulación de la simple calidad de cónyuge, porque mientras que la sociedad conyugal no se disuelva o ciertamente se halle en vía de disolución, la calidad dicha no confiere un derecho concreto sobre los bienes que tengan el carácter de gananciales, porque de conformidad con lo previsto por el artículo 1º de la ley 28 de 1932, la sociedad conyugal existe en estado latente o virtual desde cuando se celebra el matrimonio hasta la disolución, momento a partir del cual se concretizan los derechos de los cónyuges para los fines de su liquidación y pago de gananciales. De manera, que de acuerdo con el régimen aquí establecido, mientras que la sociedad conyugal esté en el estado al cual se ha hecho referencia, cada cónyuge goza de total autonomía e independencia para administrar y disponer de los bienes a su nombre, esto es, sin injerencia o control de parte del otro, pues precisamente esa es la situación jurídica que configura el sistema consagrado por la citada ley, es decir, de separación de bienes pero con participación en gananciales.
Desde esta perspectiva, el interés serio y actual del cónyuge surge no de la calidad de tal, sino del hecho efectivo y cierto de la disolución de la sociedad conyugal o cuando, como seguidamente se dirá, exista un motivo fundado con miras a ese propósito, como lo ha expuesto la jurisprudencia. Por supuesto, que el estado latente o virtual de esa sociedad no coloca al cónyuge en la misma posición de los acreedores frente a los actos fraudulentos de su deudor, porque para que aquéllos se legitimen en las acciones pertinentes con el fin de restablecer el patrimonio de éste, deben estar asistidos de un derecho cierto e indiscutido, esto es, serio y actual, lo que, por lo visto, no puede deducirse de la simple condición de cónyuge.
Ahora, no puede pensarse, como lo pregona el recurrente, que los anteriores lineamientos desaparecieron con la expedición de la ley 258 de 1996, por la cual se estableció la afectación de los inmuebles a vivienda familiar, pues el fin que la inspiró no fue precisamente reconocer al cónyuge el derecho a controlar y fiscalizar los actos jurídicos de administración y disposición realizados por el otro, sino asegurar la habitación de la familia no sólo durante la vigencia de la relación de pareja, sino ante una eventual ruptura de la misma. Pero además, esa afectación no se extiende a todos los inmuebles adquiridos "en su totalidad por uno de los cónyuges, antes o después de la celebración del matrimonio", como lo asevera el recurrente, sino únicamente a aquellos destinados a la habitación de la familia, previo el requisito solemne de su constitución mediante escritura pública.
Si bien la jurisprudencia de esta Corporación ha admitido con criterio justo y equitativo que aún antes de disolverse la sociedad conyugal puede traslucirse el interés para que un cónyuge demande de simulados los actos jurídicos celebrados por el otro, no debe olvidarse que esa eventualidad ha recibido un tratamiento eminentemente excepcional, como antes quedó expuesto, por cuanto se requiere, reitérase, la constitución de la relación jurídica procesal con ocasión de un proceso donde la parte demandante haya formulado una pretensión con el objeto de obtener la disolución y ulterior liquidación de la susodicha sociedad.
El recurrente insiste en que la separación de hecho y la ejecución de actos previos encaminados a disolver la sociedad conyugal por mutuo acuerdo, otorga al cónyuge el interés para demandar de simulados los actos jurídicos celebrados por el otro, según se infiere de la acepción "etcétera", utilizada por la Corte en la sentencia de 4 de octubre de 1982. Sin embargo, como el texto de la correspondiente providencia fue citado parcialmente, no se nota que el sentido que realmente tiene la acepción es diferente, porque allí se dijo que ese interés jurídico debe estar "vinculado necesariamente a la disolución de bienes, como acontece cuando el cónyuge ha demandado la separación de bienes, la separación de cuerpos, el divorcio, la nulidad del matrimonio, etc.", lo cual significa que sólo una demanda presentada con ese propósito compromete la existencia de la sociedad y le confiere al cónyuge el interés para demandar la simulación, nunca la simple separación de hecho, ni otra cualquiera actuación encaminada a esa finalidad. Al contrario, el complemento de la sentencia es diáfano al señalar que "Sin mediar la disolución de la sociedad conyugal o sin haber demandado al otro cónyuge en litigio que comprometa la existencia de la sociedad de bienes, no procede su pretensión de simulación, por carencia de interés jurídico para impugnar los actos o contratos en ese sentido", o como más adelante se dijo, "si no se ha disuelto la sociedad, ni judicialmente se pretende su disolución, no aparece el interés jurídico para impugnar los actos ficticios".
Como se advierte, la Corte siempre se ha referido es a la contienda judicial, razón por la cual, posteriormente, en la sentencia ya citada de 15 de septiembre de 1993, expresó que para disipar la idea latente o virtual de la disolución de la sociedad conyugal, no bastaba la presentación de la demanda, sino que además de su admisión se requería de la notificación de ese auto a la parte demandada de la relación procesal, porque sólo así se garantizaba una definición sobre el punto, positiva o negativa. Esa solución, desde luego, no la compromete el hecho de existir formas anormales de terminación del proceso (desistimiento, transacción, conciliación, etc.), según lo indica la censura, porque tales acontecimientos, incluyendo la misma sentencia, no son del resorte exclusivo de la parte demandante, lo que sí acaece con el retiro de la demanda, si no que en esos actos procesales aparece ya vinculada la parte convocada a afrontar la controversia, al extremo de exigir la ley para el caso del desistimiento, "la anuencia de la parte demandada, cuando ésta no se opuso a la demanda" (artículo 342, inciso 5º, del Código de Procedimiento Civil), en los procesos de disolución o liquidación de sociedades conyugales. Como se ve, se trata es de garantizar el desenlace del proceso, normal o anormalmente, vale decir, tener certeza sobre que habrá de tomarse una decisión que comporte, eventualmente, la disolución de la sociedad conyugal. De ahí que la Corte ni siquiera haya admitido como factores determinantes de ese interés, ni el otorgamiento del poder para la iniciación del proceso respectivo, ni tampoco la mera admisión de la demanda. Al respecto anotó en la sentencia de casación de 15 de septiembre de 1993, lo que hoy cobra vigencia: "En el anterior orden de ideas, no es jurídicamente de recibo que en el otorgamiento del poder para la iniciación de un proceso orientado a disolver la sociedad conyugal, sea advertible un interés del cónyuge capaz de justificar la ulterior demanda de simulación. Desde luego, tampoco se puede ver en la escueta presentación de la demanda. Pero ni siquiera cuando la misma ha sido admitida. En todos estos supuestos, a la incertidumbre propia de la expectativa, según la delineación que de la misma atrás se trazó, se le suma un factor adicional que interfiere con el desenlace esperado, a saber, el de que todavía no se sabe si habrá o no decisión puesto que el demandante es libre de retirar la demanda mientras el demandado no sea notificado. Sólo cuando esto ocurra, el interés de aquel viene a concretarse y a actualizarse". (G.J. t. CCXXV, N° 2464, págs. 484 y s.s.).
Concomitante con lo anterior, el recurrente cuestiona que mientras se produce la vinculación de la parte demandada al proceso promovido para obtener la disolución de la sociedad conyugal, dicha parte, además de evadir la notificación, "estará en la posibilidad de enajenar los bienes" de esa sociedad, "burlando y birlando a su cónyuge", sin advertir que en esos mismos procesos es factible practicar con antelación a la notificación del auto admisorio, el embargo y secuestro de los bienes que puedan ser objeto de gananciales y que estuvieren en cabeza del otro cónyuge (artículo 691 del Código de Procedimiento Civil), inclusive la inscripción de la demanda en los eventos contemplados en el artículo 11 de la ley de afectación a vivienda familiar (258 de 1996).
El desenlace del cual se viene hablando resulta imposible buscarlo tratándose de la disolución de la sociedad conyugal por mutuo acuerdo, porque si bien el artículo 25 de la ley 1a. de 1976, subrogatorio del artículo 1820 del Código Civil, abrió la posibilidad jurídica de la intervención directa de los cónyuges con ese propósito, esa intención no puede quedarse ahí, sino que tiene que elevarse a "escritura pública", única manera de su concreción, porque si no hay tal (el mutuo acuerdo), inexorablemente los cónyuges deben acudir al proceso judicial para obtener contenciosamente esa disolución, luego no hay razón alguna para ver en el mutuo acuerdo, concretamente en la "etapa previa", para utilizar los términos de la censura, la misma connotación de la trabazón judicial, mucho menos cuando, como se expone en los hechos 15 y 16 de la demanda, el apoderado del demandante sólo "se comunicó con doña LEONOR con miras a adelantar una separación de bienes por mutuo acuerdo", pero ésta "le dio largas al asunto sin resolver cosa alguna sobre el particular", hechos estos, entre otras cosas, no aceptados por la parte demandada. Por lo tanto, el intercambio de conversaciones bien pudo haber arribado al mutuo acuerdo para la disolución de la sociedad conyugal, evento en el cual ha debido elevarse a escritura pública, pero también pudo frustrarse, contingencias estas que sólo dejarían entrever la idea latente o virtual de la disolución, pero no la certeza efectiva de una determinación en tal sentido.
4. Por último, puede ser cierto que "con recursos propios" (cargo primero), el cónyuge demandante haya construido en el lote que figuraba a nombre de la cónyuge demandada, una casa de habitación y un apartamento anexo, pero esta circunstancia no entrega a aquél el interés jurídico exigido para atacar de simulados los actos o negocios jurídicos celebrados por ésta, porque en el punto vuelve a jugar el tema relativo a que la legitimación para ese propósito sólo deviene de la disolución real y efectiva de la sociedad conyugal, o de la presencia de una demanda judicial que comprometa la existencia de la misma, debidamente notificada a la parte demandada.
Insistentemente se ha dicho que a falta de capitulaciones matrimoniales, el sólo hecho jurídico del matrimonio sustrae de la esfera de los cónyuges lo relativo a la regulación de su régimen económico. Pero como la supuesta o real existencia de un crédito en contra de la sociedad conyugal y en favor de uno de los cónyuges, o viceversa, vale decir, la aplicación de la teoría de las recompensas, inclusive la expectativa misma de los gananciales, sólo ha lugar una vez disuelta dicha sociedad (artículos 1821 y 1826 del Código Civil), no queda duda que como su extinción conlleva la liquidación, el tratamiento de esos temas sólo surge en esa etapa, no antes.
Lo anterior indica, entonces, que para arribar a esos propósitos, obligatoriamente se requiere la disolución de la sociedad conyugal, o bien comprometer su existencia mediante una demanda idónea para ese efecto, que, como se dijo, debe estar notificada a la parte demandada. Lo contrario sería admitir que el derecho puede reclamarse de futuro, como parece entenderlo el recurrente al pretender que se restituya para él, no para la sociedad conyugal, la mitad de los derechos sobre el inmueble, pese a reconocer que por igual el citado bien ingresó al haber social, lo cual constituiría una forma sui generis de liquidar esa sociedad, aún en estado latente o virtual. En últimas, el recurrente sería un acreedor de la sociedad conyugal, pero su derecho queda diferido a la disolución y liquidación de la sociedad dicha (artículo 1783 numeral 3 del Código Civil).
En cuanto a la hipótesis del recurrente sobre el otorgamiento de un poder para adelantar un proceso de común acuerdo y las tratativas destinadas a la concreción del mismo, la Corte por el momento se releva de analizar la incidencia de dichos hechos en el cuestionado interés, por cuanto los mismos ni siquiera fueron demostrados.
Por todo lo tanto, los cargos no prosperan.
DECISION
En armonía con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 17 de octubre de 1995, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., Sala Civil, en el proceso ordinario promovido por el señor ARISTIDES RAMIREZ CARDENAS contra LEONOR CORREDOR DE RAMIREZ, MARIO ALBERTO, OLGA LUCIA, AMPARO y MAGDA LIGIA RAMIREZ CORREDOR.
Costas del recurso a cargo de la parte demandante-recurrente. Tásense.
Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
MANUEL ARDILA VELASQUEZ
NICOLAS BECHARA SIMANCAS
JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES
JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ
JORGE SANTOS BALLESTEROS
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO
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